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論水權體系和水市場
水是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分，是人類生活和生產(chǎn)的重要物質源泉，是社會經(jīng)濟發(fā)展的重要物質基礎。水環(huán)境保護是水資源可持續(xù)利用的基礎，水市場是實現(xiàn)水資源優(yōu)化配置的重要手段，而水權則是實現(xiàn)水資源開發(fā)、利用、保護、管理和水資源市場建設的關鍵。
水資源緊張已經(jīng)成為21世紀的一個全球性問題，水貴如油和水危機甚至“水資源爭奪戰(zhàn)”的現(xiàn)實正在逐步向人類逼近。我國是一個水資源短缺的國家，突出地表現(xiàn)在人均水資源占有量低、西北部和城市缺水嚴重、水環(huán)境污染嚴重等方面；隨著社會工業(yè)化、城市化和生態(tài)化的發(fā)展，水環(huán)境污染和人們對清潔水環(huán)境需求的矛盾、水資源供給和需求的矛盾將更加突出。自2001年2月16日《人民日報》文章《我國首筆用水權交易成交》，披露“位于浙中盆地的義烏市出資2億元向毗鄰的東陽市買下了近5000萬立方米水的永久使用權”的消息后，水權和水市場問題成了我國理論界繼土地使用權轉讓后又一熱點問題。
從理論上看，研究水權體系和水市場問題，有利于從理論上闡明水資源開發(fā)、利用、保護和管理與水權的關系，有利于進一步完善我國的物權理論、環(huán)境資源權理論和環(huán)境資源市場法律調控理論。從實踐上看，研究水權體系和水市場問題，有利于推動水權制度和水資源行政管理體制的改革，加強對水資源開發(fā)、利用和保護的管理，特別是跨行政區(qū)、跨流域管理；有利于發(fā)揮經(jīng)濟手段，特別是所有權和價格機制在優(yōu)化配置水資源方面的作用，建立具有社會主義特色的水資源市場機制；有利于解決南水北調、向缺水地區(qū)供水等水權糾紛和水利益合理分配問題；有利于更合理地開發(fā)利用水資源，節(jié)約和保護水資源，防止水資源的污染、浪費和枯竭，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)開發(fā)利用，促進經(jīng)、濟社會和環(huán)境的協(xié)調、可持續(xù)發(fā)展。
鑒于目前我國建立水權法律制度和水資源市場尚處于開始階段，加之水權和水市場涉及水資源產(chǎn)權、物權、土地權、環(huán)境權和水資源管理體制等許多重大的、基本的法律問題，有關水權和水市場法律問題的研究還剛剛開始，因而本文只是對水權問題的一個初步探討。
一、水權體系
要想從全局和總體上制定水權轉讓和建立水市場的政策，必須用系統(tǒng)論和一體化的思想綜合研究水權問題，防止在水權問題上的片面性和行業(yè)化傾向，從立法上建立科學、合理的水權體系。根據(jù)各國法律，水權體系主要包括如下幾種權利：
�。ㄒ唬┧h(huán)境權
水是人維持其生命和生存的必要條件，每個人都有享用江河湖水體的自然權利，包括：有享受、親近、欣賞、體驗適宜的水生態(tài)環(huán)境的資格和自由，如有享受水自然景觀、清潔水體以及親水等權利；有利用水環(huán)境資源或水環(huán)境功能以維護其自身基本生活、生存發(fā)展需要的資格和自由，包括利用水體的自凈功能而排放適量污染物的資格和自由（如向水體排放生活、生產(chǎn)廢物）；有要求維持河流流量和湖泊正常水位的權利；有通過環(huán)境權的行使而獲得水環(huán)境效益、經(jīng)濟效益和社會效益的權利，如獲得江河湖海的恩惠，獲得安全、無污染、無害、清潔的水環(huán)境條件等效益。我們把這種水權稱為水環(huán)境權，它是環(huán)境權的一種。
最初，水環(huán)境權作為一種自然權利、天賦權利，不需要法律規(guī)定或政府恩賜，政府和法律也不能否認或撤銷。例如，在瑞典，自古以來就承認水環(huán)境享受權（主要表現(xiàn)為習慣），人們可以在他人所有的水域里取用飲水、游泳或乘船游覽；同時，人們在行使這一權利時必須注意保護植物和水域。城鄉(xiāng)居民不經(jīng)許可即有權直接從江河湖海等天然水體中獲取其基本生活、生產(chǎn)用水，這是許多國家的傳統(tǒng)或習慣，并且這些習慣一直得到法律的承認或保護。例如，《俄羅斯聯(lián)邦水法》第27條規(guī)定：“除本水法另有規(guī)定外，俄羅斯公民有權自由使用水體水源滿足自身需要”�！段靼嘌浪ā罚�1985年）第48條規(guī)定：“任何人都可以在不經(jīng)任何批準授權的情況下，依照現(xiàn)行法律和法規(guī)取用沿自然河道流動的地表水，以滿足飲用、浴用、家庭使用和牲畜飲用的需要。”
美國許多州的法律都規(guī)定了“水的豁免使用權”。例如，俄勒岡州的法律規(guī)定了地表水和地下水的豁免使用權：個人或集體的生活用水，如不超過15000加侖/天，則享有豁免用水權；如果在水源處沒有引水和其他改造的設施，牲畜可直接從地表水源飲水；為保護鮭魚的魚孵化工程也享有豁免權。有些國家的法律迄今還沒有規(guī)定這種水環(huán)境權，并不意味著否認水環(huán)境權，而恰恰是默認水環(huán)境權的表現(xiàn)，即應驗了“法律沒有規(guī)定即有自由、即有權利”的名言。美國憲法第9條修正案規(guī)定：“不得因本憲法列舉某些權利而認為人民保有的其他權利被否定或貶低。”19世紀末，作為英國憲法宗師的戴雪以其《英憲精義》名揚天下，他在明確提出法治概念時也認為，憲法不是個人權利的源泉，而是它的結果。環(huán)境權作為一種道德權利，是人的“應有權利”、“與生俱來的權利”，是指人按其本質和生存需要所應該享有的權利和自由。根據(jù)“凡法律不禁止者皆可推定為權利”的原則，從法律沒有禁止人們享有適宜環(huán)境這一點看，也可以推定人有享受適宜環(huán)境的權利。
過去我國法學界討論水權問題時，一般不涉及或不研究水環(huán)境權的問題。隨著水體污染和破壞的加劇，侵犯水環(huán)境權的現(xiàn)象時有發(fā)生，各國對水環(huán)境權越來越重視，有越來越多的法律已經(jīng)規(guī)定公民的清潔水權、親水權、凈水享受權或公民水環(huán)境權，甚至將保障公民的水環(huán)境權作為限制濫用水資源所有權、水資源使用權和水資源產(chǎn)權的重要條件。大多數(shù)國家通過環(huán)境權的法律規(guī)定來包括水環(huán)境權的內容。據(jù)資料，到1995年，約有60多個國家的憲法或組織法包括了保護環(huán)境和自然資源的特定條款；有越來越多的國家特別是發(fā)展中國家、處于經(jīng)濟轉型時期的國家，正在將環(huán)境權或環(huán)境資源保護方面的基本權利和義務納入憲法。“規(guī)定了環(huán)境權的40多個國家的憲法或立法文件中，環(huán)境權或者是作為人的權利之一，或者是作為國家的職責，或者二者兼而有之，這些文件都或多或少地使用了修飾詞，以人及其需要為中心�！盵2]例如，《智利共和國政治憲法》（1980年）第19條規(guī)定：“所有的人都有權生活在一個無污染的環(huán)境中”，“國家有義務監(jiān)督、保護這一權利，保護自然”�！斗坡少e憲法》（1987年）規(guī)定：“國家保障和促進人民根據(jù)自然規(guī)律及和諧的要求，享有平衡的和健康的環(huán)境的權利�！薄恶R里憲法》（1992年）第15條規(guī)定：“每個人都擁有一個健康的環(huán)境的權利。國家和全國人民有保護、保衛(wèi)環(huán)境及提高生活質量的義務�！�1980年第8次修改的韓國《憲法》第35條（環(huán)境權）規(guī)定：“所有公民都有在健康而舒適的環(huán)境中生活的權利，國家和國民應為了環(huán)境保全而做努力�！泵绹晾Z斯州憲法第11條規(guī)定：“每個人都享有對有利健康的環(huán)境的權利。”[3]美國麻薩諸塞州憲法第44條規(guī)定：“人民享有對清潔空氣和水、對免受過量和不必要的噪聲侵害以及對他們的環(huán)境的自然的、風景的、歷史的和美學的質量的權利 ……”[4]自60年代以來約有100來個國家制定了綜合性的環(huán)境法律，其中在90年代制定或修改綜合性環(huán)境法律的國家就有70多個，這些綜合性的環(huán)境法律大都有環(huán)境權的內容。例如，美國在1969年《國家環(huán)境政策法》宣布：“國會認為，每個
人都應當享受健康的環(huán)境，同時每個人也有責任對維護和改善環(huán)境做出貢獻。”《韓國環(huán)境政策基本法》（1990年制定，1993年修正）第6條（國民的權利和義務）明確規(guī)定，“所有國民都享有在健康而舒適的環(huán)境中生活的權利，并應協(xié)助國家及地方自治團體的環(huán)境保全對策的實施，也應為環(huán)境保全而努力”。俄羅斯《人口健康法》（1991年）規(guī)定：“公民享有擁有一個健康的環(huán)境和免受不良侵害的權利，企業(yè)有權獲取有關衛(wèi)生狀況、環(huán)境和人口健康狀況及衛(wèi)生規(guī)則的權利�！�
墨西哥于1988年1月28日頒布的《生態(tài)平衡和環(huán)境保護基本法》規(guī)定“所有人都有權享受一個健康的環(huán)境”。
在中國，《寧夏回族自治區(qū)環(huán)境保護條例》（1990年）、《福建省環(huán)境保護條例》（1995年）等地方環(huán)境法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定公民的環(huán)境權。如《上海市環(huán)境保護條例》（1994年）的第6條明確規(guī)定：“公民有享受良好環(huán)境的權利，有保護環(huán)境的義務�！� 第8條規(guī)定：“一切單位和個人，都有享受良好環(huán)境的權利和保護環(huán)境的義務。對污染和破壞環(huán)境的行為有權進行檢舉和控告�！彼菢嫵森h(huán)境的環(huán)境要素，上述環(huán)境都包括水，因而有關環(huán)境權的規(guī)定也是有關水環(huán)境權的規(guī)定。
另外，在一些國家，與水環(huán)境權有關的還有非人生命體的水權，即水生物基本用水的權利。為了保護水生物的正常生長和維持水生態(tài)系統(tǒng)的生態(tài)平衡，很多國家的法律都明確規(guī)定必須保證江河湖和地下水體的自然流量或生態(tài)用水的需要，這實際上就是保護水生物的權利。例如，美國許多州都規(guī)定了維持河流基本流量和湖泊正常水位的權利。在美國科羅拉多州，為了在開發(fā)水資源和合理地保護水環(huán)境之間達成平衡，參議院于1973年通過的第97號法律，授予科羅拉多州水利委員會代表該州公民擁有確保河流流量和湖泊正常水位的獨一無二的權利，又稱“河流流量權和湖泊正常水位權”，簡稱“河流流量和湖泊正常水位權”。由于該州早在1850年代就已實行水占有權制度，該州大多數(shù)河流的水權自1890年以來已經(jīng)被超額占有（超額占有指在一年中的某些時段，較年長水權占有者的權利不能得到滿足）。為了維護“河流流量和湖泊正常水位權”，該州水利委員會除了努力申請新的水權外，還實施了“水獲得計劃”，各種政府實體、環(huán)境資源保護組織、企業(yè)和個體戶紛紛將他們已經(jīng)優(yōu)先占有的水權捐獻給水利委員會，以維護和增加全州的“河流流量權和湖泊正常水位權”。目前該州水利委員會已對全州8000英里長的河流和486個湖泊擁有河流流量和湖泊正常水位權。自從實行河流流量和湖泊正常水位權以來，該州的生態(tài)環(huán)境獲得了很好的保護，居民可以享受河流和湖泊的美麗景色，野生動植物特別是水生生物也因此受益；由于河流流量和湖泊水位保持在合理的水平上，該州的旅游業(yè)、水上娛樂行業(yè)也得到了長足發(fā)展。
�。ǘ┧Y源的所有權
在一個相當長的時期內，江河湖海等水源作為人類無法控制、獨占的共有物，沒有形成水資源所有權的概念，一般用河岸權、地役權等物權來調整水資源權益。例如，英國法律沒有直接確立溪流、河流及天然渠道中流水的所有權，而主要依土地所有權或以土地所有權為基礎的地上權和河岸權來確定水資源的私人所有權，即將水作為土地的附屬物：在私人土地上的地表水和地下水屬于土地所有人，而流出私人土地的水流則成為公共水流，將流水的所有權授予毗鄰河岸的土地所有者。在澳大利亞，傳統(tǒng)上由普通法從如下幾個方面調整水權關系：土地所有人有權利用流動于其土地之下的地下水和從其土地中噴出的泉水；土地所有人有權利用流經(jīng)其土地地表的未加控制的水流；水道或濕地的岸幫的所有人（即河岸權人）擁有對水的水流權和使用權；河岸權從屬于土地，因為河岸權僅可為相鄰于水道或濕地的土地而行使。
河岸權來自法國的民法。19世紀初，英格蘭法庭將河岸權納入其普通法。受英國法影響的美國司法制度也接受了河岸權原則，密西西比河以東的州通常采用河岸權制，即只有有水源流經(jīng)的土地所有人才有權要求獲得水權。河流由水及河岸（包括河床）組成，河岸權與河岸即土地有密切關系。河岸權是指河岸土地的所有人擁有該河流一定數(shù)量和質量的天然徑流，河岸權禁止河流上游地區(qū)大幅度增減河流水量（如大規(guī)模泄洪和取水）以致下游地區(qū)受到不利影響。河岸權具有如下特點：只有靠近河岸的土地所有人才擁有河岸權，河岸權依土地所有權的移動而自動移動，如果河岸土地被分割出售或轉讓，則不靠近河岸的那塊土地將失去河岸權；河岸權與流域外的土地沒有聯(lián)系，即使流域內外的土地連成一片，流域外的土地也沒有河岸權，即河岸權所有人無權利用其擁有的流域內的水資源去灌溉其流域外的土地；河岸權只適用于天然河流等天然水體，即人工河道（水庫、水渠等）周邊的土地沒有河岸權；所有河岸權所有人具有同等的權利，即同一河流的上下游、左右岸的河岸權所有人具有同等的權利，在河岸權所有人之間不存在優(yōu)先問題（但事實上上游河岸權所有人卻總民優(yōu)先享盡河流之便）；河岸權的所有人的用水量受到其他河岸權所有人的限制，任何河岸權所有人無權損害其他河岸權所有人的利益；在河流水資源豐富時河岸權所有人可以無限利用水量，在水資源短缺時則按比例在河岸權所有人之間合理分配水量，判斷合理分配水量的依據(jù)是河岸土地面積的大小、土地特性、用水的重要性以及用水對下游地區(qū)的影響或損害大��；除非有特別規(guī)定，河岸權與水量無關。
占用權由西班牙人根據(jù)羅馬民法的精神形成，后來又由西班牙人將其帶到美洲新大陸，對美國的猶他、亞利桑那、新墨西哥和科羅拉多等州產(chǎn)生重要影響。早在19世紀40年代在美國猶他州進行大面積灌溉的昂格魯—薩遜人訂立了一個原則：最先有效利用水資源的人，有資格繼續(xù)享有優(yōu)先于后來者的使用權。這就是后來廣為人知的優(yōu)先占用原則，該原則意味著擁有最早的優(yōu)先權注冊日期、并從那時起一直使用水資源的人，擁有先于其他后來者從該水流引水灌溉的權利。在科羅拉多州的水占有權可追溯到1850年代，對占有權的簡單解釋是“誰先占，誰有優(yōu)先權”。美國俄勒岡州于1909年制定了第一部統(tǒng)一的水法，引進優(yōu)先占有制作為水權的管理方法，即在一個水源上第一個取得水權的人將是在枯水期最后一個被剝奪用水權利的人，開始獲準允許用水的日期就成為該水權的優(yōu)先日期。占用權具有如下特點：占用權的核心是“先來者優(yōu)先原則”，又稱為先占權、“時先權先”，即先占者有優(yōu)先用水權，先期獲得占用權的人的用水權利高于或優(yōu)于后來者的權利，后來者是否可以獲得占用權取決于是否有多余的水量，在水資源缺乏的情況下，不按平均原則向占用者分配水量，而是按占用時間先后順序依次滿足用水需求，先期獲得占用權的人可優(yōu)先獲得規(guī)定數(shù)量和質量的水，從這個意義上可以認為占用權人具有排他性優(yōu)先權；強調水的可利用性，占用權人可以將其擁有的水資源用于遠離河道甚至流域外的土地，也可以將其所占用的水去換取經(jīng)濟收益；占用權強調用水的合理性，即水的使用不能損害他人利益，可以通過立法對占用權加以限制。
隨著水資源開發(fā)利用規(guī)模的擴大和水資源問題的日益嚴重，普通法的有關規(guī)定已經(jīng)很難適應水資源的使用和管理，一些國家的法律開始將江河湖海等水源賦予
所有權概念。目前許多國家規(guī)定水資源為國家所有，也有些國家的法律規(guī)定了單位（包括法人和非法人組織）、個人水資源所有權。例如，在俄羅斯，水資源所有權分國家、單位和個人所有權等多種類型。根據(jù)俄羅斯民法，個別零散水體可以屬于市鎮(zhèn)機構或一些公民和法人所有。《俄羅斯聯(lián)邦水法》（1995年）第33條規(guī)定：“水體可以屬俄羅斯聯(lián)邦所有，也可以屬俄羅斯聯(lián)邦各州、區(qū)所有。”第35條規(guī)定：“所有一切水體，包括那些不屬于個別市鎮(zhèn)、公民和法人所有的零散水體，均應屬國家所有制范疇。”根據(jù)我國的《憲法》和《水法》，水資源所有權屬于國家；農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬于集體所有；即我國法律上的水資源所有權包括國家所有權和集體所有權兩種。
水資源所有權是指國家、單位（包括法人和非法人組織）和個人對水資源依法享有的占有、使用、收益和處分的權利，是一種絕對的物權。作為民事權利的水資源所有權的內容，包括水資源所有人依法對自己水資源享有占有、使用、收益和處分的四種權能。水資源所有權的客體是水資源或水體[5]，是水體中的水的所有權和土地的所有權的統(tǒng)一。如果從法律上將水資源所有權、使用權與水資源地（包括水資源的底土、岸邦及與水資源相鄰的土地）的所有權、使用權分割開來，則應該考慮、確定水資源相關土地的所有權、地上權、地役權、岸邊權。從理論上看，水資源所有權應該適用于水資源的全部功能。但是，傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟法上的所有權重在占有、利用、收益和處分水資源的經(jīng)濟功能，即對水資源的經(jīng)濟占有、利用、收益和處分，而沒有將環(huán)境功能和社會功能包括在內。
（三）水資源的用益權或使用權
目前我國水資源使用權的概念，與國外民法中使用的用益權有較多的相似性。
從理論上看，人們開發(fā)、利用和消耗水資源，原則上應該取得水資源的所有權；由于水資源所有權已經(jīng)包括使用權能，水資源所有權人有權使用其所有的水資源，因而對水資源所有權人而言，沒有必要設立水資源使用權。但是，現(xiàn)實生活是復雜的，在一個存在不同階級、階層和強權的社會或國家，絕大部分水資源往往為少數(shù)人擁有（水資源的私人所有制）或國家所有（水資源的國家所有制），并且擁有大量水資源的少數(shù)人往往不必或不能直接利用水資源，作為政治概念的國家也不能直接利用水資源；真正直接利用水資源的是大量非水資源所有權人。由于經(jīng)濟實力和貧富差距等原因，這些人無錢或沒有能力從水資源所有權人那里買到水資源的所有權。這就產(chǎn)生了非水資源所有權人必須直接利用水資源所有權人擁有的水資源的客觀需要和矛盾。解決這一問題的可行方案是，在不改變水資源所有權的前提下，由非所有權人向所有權人支付一定費用后取得利用并收益所有權人擁有的水資源的權利。這種權利，在大陸法系國家稱為用益物權，在我國多稱為水資源使用權。
用益權是指在不毀壞物的實體的情況下使用他人物品并收獲其孳息的權利，即用益權就是用益物權。[6] 例如，《法國民法典》第578條規(guī)定：“用益權為對他人所有物，如同自己所有，享受使用和收益之權，但用益權人負有保存該物本體的義務。”因此，用益物權是非所有權人以利用、收益為目的，在他人所有物上享有的使用、收益甚至有限處分的物權。享有權利的人稱為用益權人，他有使用、收益甚至有限度處分他人所有物的權利。由于用益權人將他人所有物視同自己所有，因而原所有權被稱為“虛有權”（nuda proprietas），又譯為“赤裸所有權”；原所有權人被稱為虛有權人，他只保留對其所有物的最終處分權。目前國外民法已經(jīng)有大量關于用益物權的規(guī)定，其中許多規(guī)定可以適用于水資源的利用、收益和有限處分。概括起來，用益物權具有如下特點：用益物權是一種物權，用益物權人有獨占和排他性支配標的物的權利；用益物權包括地上權、地役權和典權等，除地役權屬于從物權外，其他用益物權都為主權利，不依賴其他權利而獨立存在；用益物權是一種他物權、限制物權，用益物權必須存在他人所有的物上，用益物權人不是所有權人；用益物權的目的是對于標的物的使用、收益，收益是指收取或獲得物的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚場的租金）；用益物權的標的物須為他人所有物，一般為不消費物[7]，一般以不動產(chǎn)為主；用益物權以物的使用價值為實現(xiàn)的基礎，是在使用價值方面對物的支配，用益物權的標的物的滅失導致用益物權的消滅。
由于用益物權的上述特點，它具有適用于水資源利用、收益和處分（即水權轉讓）的極大潛力，我國可以考慮建立水資源用益物權的概念。所謂水資源用益物權是指對他人所有的水資源享有的占有、使用、收益并有限處分的物權；在我國，可以將國有水資源用益物權定義為：非國有水資源所有權人對國有水資源依法、依合同享有的占有、使用、收益和有限處分的權利。這種水資源用益物權具有如下特點：水資源用益權人有獨占和排他性支配國有水資源的權利；國有水資源用益物權必須存在于國家所有水資源上，國有水資源用益物權人不是國有水資源所有權人；國有水資源用益物權一經(jīng)確立（包括法定和意定），就不依賴其他權利而獨立存在；國有水資源用益物權的目的是對于國有水資源的使用、收益，收益是指收取或獲得國有水資源的孳息，包括自然孳息（如水域中的魚所自然繁殖的小魚等自然產(chǎn)生之物）、人工孳息（如在水域中人工養(yǎng)殖而取得的孳息）和法定孳息（如養(yǎng)魚場的租金）；國有水資源用益物權以國有水資源的使用價值為實現(xiàn)的基礎，是在使用價值方面對國有水資源的支配，國有水資源的滅失導致國有水資源用益物權的消滅；國有水資源用益物權的標的物須為國有水資源，國有水資源是一種不消費物即指水的來源，國有水資源不是指水產(chǎn)品或已經(jīng)與水地分離的水量。
目前我國法律沒有明確水資源使用權的概念。根據(jù)《民法通則》第80條和81條的規(guī)定，使用權是指民事主體對于國家或集體所有的土地等自然資源依法享有的使用和收益的權利；使用權派生于所有權。我國《水法》第3 條僅規(guī)定“國家保護依法開發(fā)利用水資源的單位和個人的合法權益”，沒有明確規(guī)定水資源使用權。
一般認為，水資源使用權是指單位（包括法人和非法人組織）和個人對非自己所有的水資源依法享有的占有、使用、取得經(jīng)濟收益和處分的權利。根據(jù)這一定義，水資源使用權具有如下特性：第一，水資源使用權是派生于水資源所有權但又區(qū)別于水資源所有權的一種獨立的物權，水資源使用權不是水資源所有權中的使用權能。水資源所有權與水資源使用權的區(qū)別僅在于：水資源使用權的行使除依法外，還要依水資源所有權人與水資源使用權人依法簽訂的合同。從大陸法系的物權觀看，水資源使用權是一種用益物權。第二，水資源使用權的主體具有廣泛性。一切單位和個人均可以成為水資源使用權的主體。水資源使用權可以分為單位（包括法人和非法人組織）水資源使用權和個人水資源使用權兩類。第三，水資源使用權的客體是水資源（水資源是一種不可消耗物，這可以將水資源使用權與水產(chǎn)品所有權區(qū)別開來，水資源使用權的客體只能是水資源而不能是水產(chǎn)品；水產(chǎn)品所有權的客體只能是水產(chǎn)品而不能是水資源，水產(chǎn)品是一種可以消耗的物）
，是非使用者所有的水資源（水資源使用權的客體只能是非使用者所有的水資源而不能是自己所有的水資源，如果自己使用自己所有的水資源則屬于水資源所有權中的使用權能）。水資源使用權實際上是一種水體（包括水及其相連的土地）使用權，是持續(xù)或連續(xù)使用水資源的權利。例如，某水電站持續(xù)利用長江水發(fā)電的使用權，某輪船持續(xù)利用長江水航行的使用權，某農(nóng)村組織持續(xù)通過水渠利用長江水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營活動的使用權。第四，水資源使用權使用的主要是水資源的經(jīng)濟功能（主要發(fā)電、航運、漁業(yè)養(yǎng)殖、商業(yè)旅游、商業(yè)供水等），而不是水資源的環(huán)境功能和社會功能。傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟法上的利用著重于獲得經(jīng)濟效益，而沒有將環(huán)境利用和社會利用包括在內。
根據(jù)對水資源的使用方式，水資源使用權可以分為取水權、水運權、水電權、放木權、養(yǎng)殖權、旅游觀光權等各種開發(fā)利用水域或水體或水資源的權利。取水權是指單位或個人有依法直接從國有水資源（包括江、河、湖泊、地下水）中引水或取水的權利，引水或取水是將水從其水體中分離出來、或將原有水體改變形狀流向的行為。取水權具有如下特征：第一，取水權的主體必須是具體的單位或個人，不能是國家或全體人民之類的抽象主體；第二，取水權的客體是水資源；第三，取水權人通過行使取水權可以形成新的水體而成為國有水資源的使用權人，也可以獲得一定水量而成為該一定水量或水產(chǎn)品的所有人；第四，獲得取水權必須經(jīng)過批準或簽訂合同并依法或依合同交納一定的費用，獲得國有水資源（如江、河、湖泊、地下水）的取水權應該經(jīng)過有關行政主管部門批準并依法交納一定的費用，獲得出讓或轉讓國有水資源（如水庫、水渠等水利工程中的水資源）的取水權應該經(jīng)過國有水資源使用權人的同意并依合同交納一定的費用。水運權是利用水域航行或運輸?shù)臋嗬Ｋ姍嗍抢盟靼l(fā)電的權利。放木權是利用水流放運木材、竹材的權利。養(yǎng)殖權是利用水域養(yǎng)殖、種植水生物（主要是魚類、貝類、藻類）的權利。旅游觀光權是利用水體或水域進行旅游觀光的權利。由于我國長期沒有從法律上區(qū)別國有水資源所有權人、使用權人和管理權人的界限，上述各類水資源使用權在過去一般被視為行政許可的產(chǎn)物，而不被視為具有財產(chǎn)權性質的國有水資源使用權。今后，應該通過法律創(chuàng)造條件將它們轉化為國有水資源使用權。
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1.社會公益性水資源使用權
傳統(tǒng)民商法、經(jīng)濟法上對水資源的利用著重于獲得經(jīng)濟效益，而沒有將環(huán)境利用和社會利用包括在內。利用水資源的社會功能屬于社會公益權的范疇，社會公益性水資源使用權包括防火、搶險、救災、治病療養(yǎng)、衛(wèi)生、體育、文化、科研、教育、劃界、國防、軍事等社會公益性權利，這種水資源使用權的收益往往表現(xiàn)為社會效益（很難用經(jīng)濟價值來衡量）。
2.水產(chǎn)品所有權
單位或個人通過行使取水權而取回的水量，單位或個人用容器接收的雨水，單位和個人通過買賣交易等活動獲得的已經(jīng)與原有水體分離的水，可以視為單位或私人所有水產(chǎn)品或私人物品；這時形成水產(chǎn)品或水的單位和個人所有權。有些人將水產(chǎn)品的所有權當作水資源所有權或水資源使用權，這是造成水資源權或水權概念混亂的一個重要原因。由于水產(chǎn)品是一種商品，因此對水產(chǎn)品而言具有實際意義的是水產(chǎn)品的所有權而不是水產(chǎn)品的使用權。水產(chǎn)品與水資源的最大區(qū)別是：水資源所有權或水資源使用權是對水的來源（水體）的占有、利用、收益或處分，獲得了水資源所有權或使用權就獲得了源源不斷地供應水的能力；水產(chǎn)品所有權是對一定質和量的水的占有、利用、收益或處分，獲得水產(chǎn)品所有權只是獲得一定質和量的水。
3.水資源產(chǎn)權
水資源產(chǎn)權是從經(jīng)濟法的角度對水權的界定，即將水資源作為一種財產(chǎn)、一種產(chǎn)業(yè)，主要指以水資源所有權為基礎的一組權利，包括水資源的所有權、占有權、支配權、使用權和經(jīng)營權�！斗▏ā返�1條規(guī)定：“水是國家共同資產(chǎn)的一部分�！痹S多國家將水資源即水體規(guī)定為水產(chǎn)業(yè)。根據(jù)西班牙《水法》（1985年），西班牙國有水產(chǎn)業(yè)包括：內陸水（地表水和可恢復的地下水）；連續(xù)的或不連續(xù)的自然河流的河床；湖泊和池塘的基底，公共河道上的地表水庫的庫盆；地下含水層。根據(jù)《日本河川法》（1995年）的規(guī)定：江河屬國家產(chǎn)業(yè)。
根據(jù)馬克思所定義和解釋的產(chǎn)權，有如下幾點含義：一是產(chǎn)權等同于所有權，馬克思指出對土地的所有權包括所有、占有、支配和使用諸方面的權利[8]；二是產(chǎn)權屬于上層建筑法權性質的權利，對應于所有制而有別于所有制；三是指具有私人間的排他性的、可進行市場交易的、資本屬性的權利；四是動態(tài)的生產(chǎn)關系再生產(chǎn)過程中存在的權利；五是廣義的包含一系列關于資產(chǎn)權利在內的權利束。
在羅馬法中，產(chǎn)權被解釋為幾種權利的集合，即所有權（在法律限定下對某種財產(chǎn)的使用權）、侵犯權（穿過他人土地權）、收益權、使用他人資產(chǎn)權、典當權。注意，羅馬法特意將所有權定義為對自己財產(chǎn)的使用權。法國民法明確規(guī)定：“財產(chǎn)權就是以法律所允許的最獨斷的方式處理物品的權利。”產(chǎn)權包括三個要點：一是產(chǎn)權必須是法律嚴格規(guī)定并允許的；二是產(chǎn)權是對物的權利；三是產(chǎn)權所有者的權利在滿足兩條的前提下具有絕對性。產(chǎn)權不僅包括收益權，而且是包括一切與財產(chǎn)有關的權利，并且所有者可獨斷任意行使。[9]在西方學者中，有的認為產(chǎn)權即為財產(chǎn)所有權，并進一步把財產(chǎn)所有權解釋為包含多方面權能的權利束。《牛津法律大辭典》[10]認為：產(chǎn)權“亦稱財產(chǎn)所有權，是指存在于任何客體之中或之上的完全權利。它包括占有權、使用權、出借權、轉讓權、用盡權、消費權和其他與財產(chǎn)有關的權利�！迸褰芡R（S.Pejovich）認為產(chǎn)權就是所有權，并把所有權解釋為包括廣泛的因財產(chǎn)而發(fā)生的人們之間社會關系的權利束。P.阿貝爾認為產(chǎn)權是一個比所有權更為寬泛、包含一切關于財產(chǎn)權能在內的范疇。他認為，產(chǎn)權包括所有權、使用權、管理權、收益權、轉讓權和其他權利的權利。[11]
現(xiàn)代產(chǎn)權經(jīng)濟學主要研究市場經(jīng)濟條件下產(chǎn)權的界定和交易，其代表人物是科斯，其理論后經(jīng)布坎南、舒爾茨等豐富和發(fā)展�？扑沟热苏J為，資源配置的外部效應是資源主體的權利和義務不對稱所導致，市場失靈是由產(chǎn)權界定不明所導致；產(chǎn)權制度是經(jīng)濟運行的根本基礎，有什么樣的產(chǎn)權制度就有什么樣的組織、技術和效率；產(chǎn)權制度對資源配置具有根本的影響，它是影響資源配置的決定性因素；產(chǎn)權的主要經(jīng)濟功能是克服外部性，降低社會成本；嚴格界定的私有產(chǎn)權不但不排斥合作，反而有利于合作和組織。根據(jù)科斯定理[12]，水資源產(chǎn)權制度的完善與改革對水資源開發(fā)利用和保護管理具有不可替代的作用，市場經(jīng)濟需要完善水資源產(chǎn)權，水資源產(chǎn)權交易又離不開水資源市場。從法律權利的角度看，在市場經(jīng)濟中，無論是商品還是勞務的交換，既是物質的轉移和移動，也是權利的轉讓和移動；因此，交易實質上是產(chǎn)權的交易，明確的產(chǎn)權是交易的先決條件。水資源產(chǎn)權制度的合理安排是解決我國水市場的關鍵。1998年全國人大環(huán)資委與亞洲開發(fā)銀行主持完成的環(huán)境與資源保護立法研究報告提出，我國自然資源產(chǎn)權制度存在著突出問題，在立法時應依法建立多
樣化、多層次的自然資源產(chǎn)權體系，以減輕或消除自然資源產(chǎn)權主體混亂的狀況；我國自然資源流轉制度的空白和缺陷是我國自然資源配置效益低下的關鍵原因，應確立自然資源的基本交易形式。要想通過市場優(yōu)化配置水資源，必須將水資源產(chǎn)權管理規(guī)則與水資源產(chǎn)權交易規(guī)則分開，合理安排政府對水資源產(chǎn)權的管理的限度與范圍。
綜上所述可知，水權是由水資源所有權、水資源使用權（用益權）、水環(huán)境權、社會公益性水資源使用權、水資源行政管理權、水資源經(jīng)營權、水產(chǎn)品所有權等不同種類的權利組成的水權體系，水資源產(chǎn)權則是一個混合性的權利束。環(huán)境保護法主要強調水環(huán)境權，自然資源法主要強調水資源所有權和使用權，私法（民商法）主要強調用益權（地上權、地役權）、水役權、河岸權等水資源物權和水產(chǎn)品所有權，經(jīng)濟法主要強調水資源產(chǎn)權，行政公法主要強調水資源的社會公益性權利和行政管理權。只有正確認識和掌握各種水權利的性質、特點及其相互關系，才能科學確定水權轉換的范圍和原則，明確什么權利可以轉讓，什么權利不能轉讓。本文所討論的水權轉讓中的水權，主要指水資源使用權或水資源用益權。
二、水市場
廣義的水市場，包括水產(chǎn)品市場和水資源市場兩類。所謂水產(chǎn)品市場，如純凈水、蒸餾水和自來水的交易市場，這種水市場交易的是一定量的水而不是水資源（水體），是一定量的水或水產(chǎn)品的所有權，是一種水的實物即水的所有權交易。所謂水資源[13]市場，如江河湖水體、地下水體以及人工水庫、水渠的交易市場，這種水市場交易的是一定量的、不斷供應的水資源的使用權，主要是一種水源即水體的使用權交易。
�。ㄒ唬﹪馑Y源的發(fā)展概況
國外水市場包括水資源市場和水產(chǎn)品市場、正規(guī)水市場（主要在北美和南美）與非正規(guī)水市場（主要在南亞，通過用水戶協(xié)會分配水權）、現(xiàn)貨水交易市場（sport market，在巴基斯坦人21%的打井戶出售地下水）、應急市場（contingent market）和永久性水權轉讓市場、水權租賃市場、地面水市場和地下水市場等不同的類型。
美國的水權轉讓類似于不動產(chǎn)轉讓，轉讓程序一般包括公告、州水機構或法院批準。在20世紀80年代，美國西部的水市場還僅僅稱為“準市場”，是不同用戶之間水權轉讓談判的自發(fā)性小型聚會；而目前已經(jīng)發(fā)展成為“水資源營銷”和在因特網(wǎng)上進行頻繁交易的“水市場”。近年來，為了更加有效地利用水資源，西部出現(xiàn)了水銀行交易體系，即將每年的來水量按照水權分成若干份，以股份制形式對水權進行管理，方便了水權交易程序，使水資源的經(jīng)濟價值得以充分發(fā)揮。在美國德克薩斯州，99%的水交易是從農(nóng)業(yè)用水轉為非農(nóng)業(yè)用戶。在德州的里格蘭峽谷，在該市1990年確立的水權中，有45%從1970年起已經(jīng)被買走。在美國，西部是經(jīng)濟增長最快的地區(qū)，也是水資源最缺乏的地區(qū)，西部可持續(xù)發(fā)展的當務之急是解決用水問題。1988年美國聯(lián)邦墾務局宣布將自己定位為“水市場的服務商”，并制定了買賣聯(lián)邦供應用水的規(guī)章。美國內務部部長布魯斯·巴比特在一份給西部水利官員的報告中呼吁實行水市場，認為美國西部用水問題的主要出路在于“培育自主意識，培育買方和買方市場”。美國的亞特蘭大市市長因為城市供水存在水壓不足、水質不好、水管破裂等問題，在市長選舉中丟了許多選票。為了取得市民信任，市政府開始嘗試新的城市水管理政策，即：在市政府對水設施所有權不變的前提下，將城市水設施使用權向企業(yè)招標，由各公司通過投標競爭取得水設施使用權。結果蘇伊士里昂水務集團下屬的聯(lián)合水務公司一舉中標，為該市150萬市民提供并承擔4500公里的管網(wǎng)維修。在這家私營公司經(jīng)營后，城市供水情況大大改善，僅市政府的財政補貼就節(jié)省了4億美元。1985年，兩家來自法國和香港的企業(yè)進入澳門水市場，承擔向整個澳門供水的任務。15年來，扣除通貨膨脹的因素，水價不但沒有提高反而有所下降，而且澳門居民使用的自來水已經(jīng)優(yōu)于歐洲標準。
在智利的缺水地區(qū)，水市場已經(jīng)取得較大效益；該國的利瑪理地區(qū)，水交易的平均收益是每立方米2.47$，交易成本是每立方米水0.069$.新加坡85%的水都是從馬來西亞購買的，期限是60年。新加坡從馬來西亞買來原水再制成水產(chǎn)品，再賣回到馬來西亞。這被認為是國際上最典型的水權交易的例子。
隨著用水量的增加，進入20世紀末以來，澳大利亞正在實現(xiàn)向新的水資源管理制度的轉變，即由經(jīng)過改革的行政結構和少量普通法權利共同構成的新制定法水權制度。這種新的制定法水權制度的特點如下：第一，水權享受者可以依靠政府行為和司法訴訟實現(xiàn)用水者的基本權利和義務，構成水資源利用基礎的私人權利和義務可以通過民事訴訟強制實現(xiàn)；第二，保證適當?shù)沫h(huán)境用水是創(chuàng)設可交易的水權制度的核心條件；第三，明確用水者和管理者的環(huán)境保護注意義務；第四，為了迎接巨大的環(huán)境挑戰(zhàn)，第三者的利益和環(huán)境利益必須得到保護。在20世紀80年代，由于原有水資源的水權已經(jīng)發(fā)完，一些州政府規(guī)定，允許老的用水戶可以將自己節(jié)省下來的使用權有償?shù)剞D讓給新用水戶；即逐步停止對新的取水的審批，新用水戶只能到水權交易市場上購買水權。在1994年2月25日，澳大利亞政府委員會（Council of Australia Governments， COAG）制定了一個“水工業(yè)戰(zhàn)略框架”[14]，決定實行水權貿易、流域綜合管理等水資源政策改革。在澳大利亞歷史上只有少量水資源分配貿易或交易，而水資源改革政策的中心環(huán)節(jié)是水資源中可交易的財產(chǎn)權，并且使這一權利的交易與土地權利相分離。其途徑是：行政機關通過授予具有制定法性質的許可證創(chuàng)設可交易的權利，賦予該許可證以財產(chǎn)權的基本屬性。
在西澳大利亞，在《水權與灌溉法》（1914年）實施之前，實行的是以普通法財產(chǎn)權為基礎的水資源管理制度；在該法實施之后，該州實行的是水資源公有制，行政機關對水資源擁有調控權。1995年12月，西澳大利亞議會通過了《水與河流委員會法》、《水公司法》、《水服務協(xié)調法》、《水機構改革法》等4部對水資源政策進行改革的法律。1998年8月西澳大利亞水與河流委員會法公布了對《水權與灌溉法》（1914年）進行詳細修改的建議，提議將位于管理區(qū)外的地表水的水權也授予西澳大利亞州，將河岸權這類公共權利擴大到所有的水資源（包括地表水和地下水），規(guī)定所有參與水資源管理以及使用水資源的人都應負有注意（主要指保護環(huán)境）的義務，水資源管理者有權作出平衡環(huán)境用水和經(jīng)濟用水的有約束力的決定，要求實現(xiàn)對水資源的可持續(xù)管理。該建議對實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用、確立國家和個人對水資源的基本權利和義務、創(chuàng)設獨立的對水資源的財產(chǎn)權以及水權交易，具有重大影響。[15]在維多利亞州，早期用水戶申請取水和用水不論規(guī)模大小，州政府都批準給予其水權。隨著水資源供需矛盾的增加，該州逐漸停止了這種做法。由于可授權的水量越來越少，在部分地區(qū)已經(jīng)審批的授權水量甚至超過了可利用水量，新的用水戶已經(jīng)很難通過申請獲得水權，該州州政府自1980年代起開始實行水權拍賣。該州規(guī)定的水權轉讓，包括臨時性轉讓和永久性轉讓、部分轉讓和全部轉讓、州內轉讓和跨州
轉讓。水權轉讓的價格完全由市場決定，政府不進行干涉；轉讓人可以采取拍賣、招標或其他其認為合適的方式進行。但是，水權轉讓必須遵守州議會通過的規(guī)則。灌區(qū)內具有用水權的農(nóng)戶或許可證持證人將其擁有的水權永久轉讓給具有批發(fā)水權的供水機構時，供水機構需向自然資源與環(huán)境部提出申請，將轉讓的用水權或許可證轉換成批發(fā)水權。到20世紀末，該州水權永久轉讓年交易量為2500萬立方米，臨時轉讓年交易量2.5億立方米，在該州北部已經(jīng)形成固定的水權交易市場。通過水市場購買水權是新用戶獲得所需水量的有效途徑，因節(jié)約用水而具有剩余水量的用戶也可以通過轉讓獲得收益。
（二）我國水市場發(fā)展的概況
自1949年中華人民共和國成立至1978年十一屆三中全會實施改革開放方針期間，我國主要通過行政手段配置和管理水資源，其模式是國家養(yǎng)水、福利供水、計劃配水。這種模式導致水資源國家所有權形同虛設、水資源市場失去生存空間、水資源價格嚴重扭曲、水資源利用效益和效率低下。當時的理論根據(jù)是：水資源是重要的生產(chǎn)資料，根據(jù)馬克思主義關于在社會主義制度下生產(chǎn)資料公有、不是商品的理論，水資源使用權或取水權不得轉讓。
自十一屆三中全會以后，面對水資源日益稀缺和改革開放的新形勢，我國開始對水資源管理實行改革。這種改革主要體現(xiàn)在兩個方面：一是宏觀方面，即強調和加強政府對水資源的宏觀控制，強化對流域分水計劃和分水協(xié)議的保障機制；二是微觀方面，即加強政府對供水部門的行政管理和水產(chǎn)品的價格改革。這種改革仍然是行政指令配置水資源模式的延續(xù)，沒有重視和引入至關重要的水資源利益機制和市場機制。
例如，黃河流域水資源長期以來基本上是一種典型的“開放的、可獲取的水資源”，流域內用水“以需定供”，唯一的用水限制條件是用水戶的取水能力，即誰有能力取水誰就有權任意用水、誰沒有能力取水誰就無法用水。這時國家水資源所有權名存實亡，結果導致類似“公有地的悲劇”的國有水資源悲劇。黃河流域各地方政府和企業(yè)進行類似“軍備競賽”的“取水競賽”，競相大力修建各種引黃引水工程，以滿足不斷增長的用水需求。從二十世紀50年代至90年代，引黃水量增長了1.5倍；由于引黃水量過多，黃河從1972年開始斷流，從70年代初至80年代，平均每5年有4年斷流，進入90年代則年年斷流。黃河水資源斷流的嚴峻形勢激發(fā)了黃河上下游用水的矛盾，將黃河流域水資源緊缺的問題提到了各級政府的議事日程。為了緩解黃河水資源的供需矛盾，國家從宏觀行政調控和微觀水價兩個方面進行了改革。在宏觀控制方面，國務院于1987年頒布了黃河水量分配方案，將349.6億立方米的水量分配給黃河流域8省。但是，這種計劃分水辦法并未達到計劃控制的目標和效果，原因是：一是計劃決策失靈、計劃本身不夠合理，確定分水方案的機制基本是暗箱操作、中央（部門）拍板和高度集權，沒有經(jīng)過各地方的充分協(xié)商和民主參與；二是計劃管理模式出現(xiàn)體制失靈，整個流域分水依賴流域管理機構監(jiān)督實施，但流域管理機構既不享有法定的監(jiān)督管理權力，也沒有采用行政手段之外的經(jīng)濟約束機制，由于缺乏權威性的流域管理機構和相應的法律法規(guī)，無法對實際引水量進行有效控制、監(jiān)督和對超額引水地區(qū)和部門進行制裁；結果一到枯水或用水高峰時期，有關地方、部門和引水工程競相取水，造成分水失控。實踐證明，這種行政配水模式是一種典型的計劃經(jīng)濟模式，其資源配置效率很低，對用水主體的約束力和誘導力很差。在微觀方面，國家開始對黃河流域的居民用水和生產(chǎn)用水實行計價和提價；由于各地各部門獲得黃河國有水資源并沒有向國家繳納水資源使用費，加之流域農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)值和農(nóng)業(yè)灌溉技術不高等原因，工農(nóng)業(yè)用水的價格機制對緩解整個黃河流域水資源危機作用不大；由于流域居民基本生活用水即自來水占黃河流域水資源的總量不多，加之居民生活水平不高，在自來水方面的價格機制對緩解整個黃河流域水資源危機不僅作用不大，有時還會產(chǎn)生“水老虎”行業(yè)利潤過大的副作用。實踐證明，如果將水資源市場與水產(chǎn)品市場割裂開來，即只建立水產(chǎn)品市場不建立水資源市場，水產(chǎn)品市場機制對整個流域水資源配置的作用是十分有限的。
從總體上看，對于“江、河、湖泊，冰川雪原，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體”，目前我國基本上是通過行政手段來分配水資源，也就是說還沒有建立水資源市場，因而還談不上水資源市場失靈的問題。[16]例如，屬于國有企業(yè)的自來水廠、用水企業(yè)和農(nóng)灌區(qū)管理局取用江、河、湖泊和地下水體中的水，只需政府主管水資源的部門批準就可以取得國有水資源的使用權，基本沒有向政府上繳水資源費，這種水資源使用基本上是無償使用（無價或低價使用）、無期限使用、無流動使用。從理論上看，通過流域統(tǒng)一管理配置水資源（主要指通過流域立法、建立強有力的流域統(tǒng)一管理機構、制定流域統(tǒng)一的水資源開發(fā)利用保護計劃），其全流域水資源配置效益和效率應該最優(yōu)。但是，如果缺乏法律保障和經(jīng)濟制約手段，這種分配水資源的計劃經(jīng)濟體制模式不僅難以達到預期目標，而且容易產(chǎn)生副作用，不利于提高國家和企業(yè)的投資效益、用水效益，不利于發(fā)揮豐水地區(qū)的水資源優(yōu)勢，不利于城市和產(chǎn)業(yè)的合理布局，不利于形成合理的城鄉(xiāng)結構和產(chǎn)業(yè)結構。由于水資源的區(qū)域性，各地人民政府爭相控制國有水資源，爭相向中央政府多要水資源配水指標，爭相上水利工程建設項目，結果一些地方可用水資源多余，一些地方水資源嚴重不足；由于缺水地方只能通過上級人民政府獲得水資源，上級人民政府通過行政權力調配水資源，結果造成誰叫缺水需水叫得好、誰行政關系好、誰行政權力大就可以多獲得水分配指標的情況；這都會造成人為的地區(qū)發(fā)展條件不公平、競爭條件不公平。
為了滿足發(fā)展經(jīng)濟所需用水問題，我國一直存在著臨時的、應急性、地下的、隱蔽的、非法的、變相的、不健全的水買賣、水權交易或水市場。例如，浙江舟山本島水資源緊缺，每到干旱季節(jié)，就用輪船從長江口和寧波運淡水，連居民生活用水也要限時限量供應；這種現(xiàn)象促成了舟山向大陸跨海引水項目的實施。在浙江溫州樂清等地的水庫供水區(qū)，曾經(jīng)發(fā)生農(nóng)村和城市、農(nóng)業(yè)內部種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)之間的矛盾；一些個體戶為了得到投資大、效益好的養(yǎng)殖業(yè)的“救命水”，曾自發(fā)地與從事種植業(yè)的農(nóng)民協(xié)商，要求高價轉讓水權；這促成了樂清在楠溪江從永嘉引水。紹興河網(wǎng)曾多次從蕭山引錢塘江的水。慈溪曾經(jīng)協(xié)商向上虞引水，已經(jīng)實現(xiàn)從余姚引水。永康曾計劃從仙居引水。這種些現(xiàn)象表明，水權的流動和水市場的啟動已經(jīng)有了客觀需要和物質基礎。我國香港買東江水，澳門買西江水，也是水權交易。
為了克服上述水資源宏觀行政控制和水產(chǎn)品市場微觀方面的弊病，我國在流域水管理體制改革的基礎上，從1999年開始對水資源的管理與配置逐步進入水權和水市場改革的新階段。先是有關流域管理體制、水權和水市場改革的理論討論，接著進入試點、試驗和立法階段�！斗篮榉ā贰ⅰ度∷S可制度實施辦法》的制定以及《水污染防治法》、《水法》等的修改，從法律上提供了加強流域管理機構權力和水資源使用權轉讓的依據(jù)。1999年，水利上部領導提出了從工程水利向資源水利、可持續(xù)發(fā)展水利和現(xiàn)
代水利轉變的治水新思路。2000年10月水利部領導發(fā)表了關于“水權、水價、水市場”的理論講話。接著全國水利學會、環(huán)境資源法學會等環(huán)境、資源、法學界進行了有關水權與水市場的學術討論�！吨腥A人民共和國水法（修訂草案）》（水政法[2000]227號）明確規(guī)定了水資源使用權可依法轉讓的條款：“關于征求對《取水許可證制度實施辦法（修訂草案）》意見的函”（資源管[2000]20號）對水權轉讓條件、提交資料、權利義務、適用范圍以及補償原則等進行了相應的規(guī)定。2001年2月，《人民日報》分別于16日、20日報道了《我國首筆用水權交易成交-義烏出資兩億元，買來上游東陽水》（作者慎海雄、王磊）、《兩億元買清水-國內第一筆水權交易詳記》（《人民日報》華東版，作者王磊）的消息。
2000年11月24日，浙江省東陽市和義烏市簽訂的有償轉讓橫錦水庫的部分用水權的協(xié)議，開創(chuàng)了我國首例水權交易的先河。義烏市[17]是全國最大的小商品流通中心，擁有“華廈第一市”的中國小商品城。同時，義烏市就是一個缺水的城市，在1997年以前，特別是1994、1995年，義烏市居民吃水主要靠污染嚴重的義烏市江水。每到枯水季節(jié)，居民家中水管流出來的水都有一股刺鼻的怪味，許多義烏市居民只好買礦泉水做飯，說當時的義烏市“水比油貴”一點也不過分。根據(jù)義烏市的發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展趨勢，在10年內義烏市將發(fā)展成為一個擁有50萬人口的大城市，而目前的供水能力只能維持到2003年，水已經(jīng)成為制約義烏市發(fā)展的瓶頸因素。而與義烏市相隔不遠的東陽市[18]水資源相對比較豐富，該市位于義烏市上游，人均水資源擁有量比義烏市多一倍，僅其境內的橫錦水庫[19]的總庫容就相當于義烏市全市大小水庫的近2倍，而且水質優(yōu)良，常年保持1類水質。東陽市除了保持正常的生活、灌溉用水外，每年要向下游棄水3000多萬立方米。為了解決兩市因水資源配置所產(chǎn)生的矛盾和糾紛，兩市曾通過行政協(xié)調手段解決問題，但經(jīng)過多年多5輪談判仍然是久議不決。2000年11月24日，浙江省東陽市和義烏市簽訂的有償轉讓橫錦水庫的部分用水權的協(xié)議，不僅開創(chuàng)了我國首例水權交易的先河，也走出了采用市場機制解決跨行政區(qū)水環(huán)境資源糾紛的路子。根據(jù)東陽市與義烏市簽訂的水資源使用權交易協(xié)議[20]，義烏市一次性買斷了東陽市4999.9萬立方米水的使用權，完成了國內第一宗水權交易。東陽人認為，轉讓給義烏的水其實是豐余的棄水；東陽實施節(jié)水工程后得到的豐余水相當于每立方米1元錢，轉讓給義烏后的回報卻是每立方米4 元錢；東陽市除獲得2億元水權費外，還獲得每年500萬元的水綜合管理費（按每年實際供水0.1元/立方計算）。從表面上看，義烏買東陽的水資源花費了2億元，但如果自己建水庫則要花費4億多元。又如，漳河發(fā)源于山西省，在流經(jīng)的山西、河北、河南三省交界處（包括山西省長治市的平順縣、河北省邯鄲市的涉縣和磁縣、河南省安陽市的林州市和安陽縣）是全國水事糾紛多發(fā)地區(qū)之一。多年來兩岸爭水、爭灘地糾紛不斷，為解決漳河水事糾紛，中央領導先后做過多次批示，要求兩省政府采取有效措施妥善解決糾紛。水利部曾用5年時間制訂了晉冀豫三省的分水方案，并于89年經(jīng)國務院批復（國發(fā)[1989]42號文件）。1992年，海河水利委員會專門成立了漳河上游管理局，對漳河108公里河道實施統(tǒng)一管理。經(jīng)過12年的協(xié)調工作，到2001年仍然水事糾紛不斷，目前兩岸的引水能力達100個流量，而河道只有3～5個流量，對于兩省幾十萬畝耕地來說，無異于杯水車薪，單純依靠行政機制解決跨行政區(qū)水資源配置糾紛的難度越來越大。2001年6月，山西、河南、河北三省通過協(xié)商達成了跨省購水協(xié)議。由上游山西省長治市通過境內5座水庫聯(lián)合向河北、河南沿河村莊和灌區(qū)有償供水2000余萬立方米，河南安陽市、河北邯鄲市一次性從山西境內購得2000萬立方米水。通過這種方式不但使長治市的供水單位增加水費收入70余萬元，也解決了下游河南安陽市、河北邯鄲市兩省幾十萬人的用水困難和30余萬畝耕地的灌溉用水，使他們增收3000余萬元。這些水權交易可能會開辟中國水資源市場的一個新時代，也提出了一系列值得國家和社會特別是理論界值得研究和思考的問題。
三、對我國實行水權轉讓、建立水市場的思考
筆者認為，在我國實行水權轉讓、建立水市場，應該注意如下問題：
（一）明確水權轉讓的概念和范圍
水權轉讓是水權流動的一種形式，是水權主體對自己權利的一種處分。鑒于目前我國法律尚無水權轉讓的專門規(guī)定，筆者認為可以參考我國法律有關土地權轉讓的規(guī)定。例如，我國《憲法》第10條關于“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”的規(guī)定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關于“土地使用權可以依法轉讓”的規(guī)定，以及《房地產(chǎn)法》（1994年）和《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）關于土地使用權轉讓的規(guī)定。這樣可以保持我國法律術語、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關聯(lián)性。
1.水權轉讓的概念
從法理邏輯上分析，廣義的權利轉讓就是指權利在不同主體之間的移動、轉移或流動。權利主體轉讓自己的權利，屬于法律關系主體對自己權利的處分，也是權利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國現(xiàn)行土地法律沒有采用廣義的土地權轉讓概念，而是將土地權轉讓限定在土地使用權轉讓的范圍，即：沒有土地所有權的轉讓（集體土地所有權向國家移動，叫征用土地，不叫集體土地所有權的轉讓），只有土地使用權的轉讓；沒有土地使用權的廣義轉讓，只有土地使用權的狹義轉讓，即將國家以國有土地所有人的身份把國有土地使用權對土地使用者的第一次移動稱為國有土地使用權的出讓[21]，而將土地使用者把獲得的國有土地出讓權再轉移、多次轉移的行為（包括出售、交換和贈與）稱為土地使用權的轉讓。[22]
因此，嚴格說來，目前我國的土地使用權轉讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權”的人移轉其“出讓國有土地使用權”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權的人再次轉移其國有土地使用權的行為。
如果套用上述法律有關土地權轉讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權轉讓的概念界定如下：
第一，所謂水權轉讓中的水權，僅僅指國有水資源使用權。
第二，所謂水權轉讓中的轉讓，廣義的是指國有水資源使用權的流動，主要包括出讓和轉讓兩個方面；狹義的僅指國有水資源使用權轉讓。所謂國有水資源使用權出讓，是指國家將國有水資源使用權在一定期限內出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國家支付水資源使用權出讓金�？梢詫⒁驀兴Y源使用權出讓而形成的國有水資源使用權稱為出讓國有水資源使用權。所謂國有水資源使用權轉讓是指享有“出讓國有水資源使用權”的人移轉其“出讓國有水資源使用權”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權的人再次轉移其國有水資源使用權的行為，包括出售、交換和贈與。因此，國有水資源使用權轉讓的范圍取決于國有水資源
使用權出讓的范圍，確定了國有水資源使用權出讓的范圍，也就確定了國有水資源使用權轉讓的范圍。
2.水權轉讓的范圍
筆者認為，從總體上看，凡我國境內的水資源的所有權和使用權，除法律規(guī)定不能轉移、交易的外，均可以轉移或交易；轉移或交易的形式（如出讓、轉讓等）和范圍（位置、流量）由水權轉移名錄來確定，該名錄應該公開公布并根據(jù)變化及時修訂。從實際情況出發(fā)，可以將我國現(xiàn)階段的水權轉移限定在國有水資源取水權[23]（國有水資源使用權的一種重要形式）的出讓和轉讓的范圍，凡從我國境內的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉讓的外，均可以出讓、轉讓國有水資源使用權。這樣做可以明確重點、抓住關鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。但是，從長遠看，從建立健全我國水權市場的科學體系、完整體系出發(fā)，上述關于水權轉讓的范圍可以擴大，筆者的意見如下：
第一，水資源的所有權可以有多種形式，如水資源國家所有權和水資源集體所有權。既然國有水資源使用權可以出讓和轉讓，集體水資源使用權同樣可以出讓和轉讓。只有這樣，才能體現(xiàn)國有的和集體所有的兩種水資源使用權的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數(shù)量不大的水資源（例如農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的水塘、水庫中的水資源），為了充分發(fā)揮集體所有的水資源的效益，應該允許集體水資源使用權依法出讓和轉讓。筆者建議，將集體水資源使用權出讓和轉讓的問題與集體土地使用權出讓和轉讓的問題結合起來，通過專門立法，一起解決。
第二，國有水資源的水運權、水電權、放木權、養(yǎng)殖權、旅游觀光權等各種開發(fā)利用國有水資源的權利，也可以在條件成熟時逐步實行轉移（包括出讓和轉讓）。鑒于上述權利的特殊性，筆者建議通過專門立法，分別解決其權利流動或交易問題。
第三，為了遵循傳統(tǒng)習慣以及照顧和保護當?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習慣確立的取水權（這里指村莊和個人依照傳統(tǒng)和習慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權利）應該允許依法轉讓（包括出售、交換和贈與）。例如，某河岸村莊已經(jīng)形成從河中直接取水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和習慣，不論這種取水權是否得到有關行政部門的批準或同意；如果該村莊轉為從事商業(yè)服務活動，則應該允許該村莊將原有的取水權轉讓給其他組織或個人。
第四，除基本排污量（又稱基本排污權，指維持人的基本生活和生產(chǎn)的最起碼的排污量）外，應該允許總量控制下的排污權依法交易（包括指排污權的原始分配和轉讓）。鑒于排污權交易的特殊性，筆者建議通過專門立法，單獨解決排污權交易問題。
第四，對水產(chǎn)品，應該按一般產(chǎn)品對待，建立健全水產(chǎn)品交易市場，即水產(chǎn)品所有權交易市場。
（二）明確國有水資源使用權流動的原則
這里的原則，是指法律、法規(guī)明確規(guī)定或者體現(xiàn)的有關國有水資源使用權流動（包括出讓和轉讓）的指導性準則，也是我國水資源使用制度改革和管理水資源市場的主要原則。由于國有水資源使用權出讓和轉讓是我國整個水資源工作的一個組成部分，所以我國水資源法的基本原則，如維護水資源公有制和國有水資源所有權的原則、合理使用水資源和節(jié)約用水的原則等，同樣適用于水權轉讓活動。另外，水權轉讓還強調或突出某些特定原則。由于目前我國規(guī)定國有水資源使用權出讓和轉讓原則的法律法規(guī)和政策文件還很少，筆者認為，應該結合我國水資源工作的實際情況，參考我國現(xiàn)行有關土地權轉讓的法規(guī)和政策文件，以及國外有關水權轉讓的法規(guī)和政策文件，確定如下原則作為水權轉讓的基本原則：
⒈ 水資源所有權與使用權分離的原則
根據(jù)馬克思主義理論，財產(chǎn)或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個抽象概念，實際上是無主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財產(chǎn)或資源的少數(shù)人，實際上根本無法實現(xiàn)全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”的少數(shù)個人所有；二是歸國家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者，這是真正的公有制，實質上是“社會個人所有制”。與此相適應，財產(chǎn)或資源的私有制也有兩種：一種是少數(shù)人的私有制，即只有小數(shù)人擁有大量財產(chǎn)或資源，而大多數(shù)人沒有或只有少量財產(chǎn)或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個人都擁有適量的財產(chǎn)或資源，又稱“個人所有制”。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者的“社會個人所有制”），沒有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無主所有”或“假公為私”的公有制）；馬克思批判的是第一種私有制（即小數(shù)人擁有大量財產(chǎn)或資源的私有制），沒有批判第二種私有制（即“個人所有制”）。而社會主義計劃經(jīng)濟體制下我國的公有制恰恰有點類似馬克思沒有提倡的、虛幻的、“無主所有”的公有制，因為我國并沒有從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度。要想發(fā)揮財產(chǎn)和水資源等自然資源的作用，辦法只有兩個，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集體所有制”就是社會主義的面紗和神話，將財產(chǎn)或水資源等自然資源權真正交給實實在在的具體個人享有，即在保留“全民所有”和“集體所有”的名義下將所有權與使用權（或用益權）剝離開來，依法將財產(chǎn)或水資源等自然資源公平地交給實實在在的具體個人使用并收益；二是從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度，使國家公務員或集體組織的負責人真正成為全體成員的公仆、使每個成員真正成為國家或集體財產(chǎn)或資源的真正所有者，即保障少數(shù)人在行使財產(chǎn)或水資源的所有權時能夠使全國或集體的所有成員收益。確立水資源使用權或用益權的實質，是通過使用權或用益權制度，使使用權或用益權人可以利用全民所有的水資源或他人的水資源組織水資源的開發(fā)利用等水資源經(jīng)營活動，從而最大限度地發(fā)揮水資源的社會經(jīng)濟效益，實現(xiàn)物盡其用。在水資源領域，只允許所有權人進行使用、收益，對非所有權人是一種不公平、不合理的現(xiàn)象。水資源使用權或用益權制度，使得非所有權人在法定或合意的情形下，有機會對對國家或他人所有的水資源進行占有、使用、收益甚至有限度的處分，既可以滿足自己的需求，又可以促進水資源的優(yōu)化配置和充分利用。
水權明晰，特別是水資源所有權和使用權明晰，是水權轉讓的前提。在我國，水資源的國家所有權在法律上已經(jīng)相當肯定，而國有水資源使用權卻非常模糊。水資源所有權與使用權分離的原則，是實行水權轉讓和開放、搞活、管理好水資源市場的基礎性原則。目前我國法律還沒有明確規(guī)定該原則，但已有對土地所有權和使用權分離原則的規(guī)定可供參考。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年）第2條明確規(guī)定，“國家按照所有權和使用權分離的原則”實行城鎮(zhèn)土地使用權出讓、轉讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設施除外�！睹穹ㄍ▌t》、《土地管理法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等有關法律，都規(guī)定土地所有權與使用權可以分離。
目前我國實行的是水資源國家所有制，對國有水資源而言，作為政治組織的國家和作為抽象概念的國家或全體人民都不可能親自去開發(fā)利用水資源，只有具體的個人和由個人組成的實體才能開發(fā)利用水資源；對集體所有水資源而言，在集體經(jīng)濟組織已經(jīng)分離為單獨核算、自負盈虧的單位和個人的情況下，集體所有水資源也只能由具體的個人和由個人組成的實體才能開發(fā)利用。因此，實行水資源所有權與使用權分離，首先是開發(fā)、利用水資源的客觀需要，是開發(fā)、利用、保護、治理水資源的共同原則。如果水資源所有權與使用權不能分離，而我國法律又禁止買賣水資源所有權，那么水資源使用權人就不可能處分水資源（包括轉讓水資源使用權）、就不可能形成水資源使用權市場。只有實行水資源所有權與使用權分離的原則，把所有者與使用者既區(qū)別開來又從經(jīng)濟上聯(lián)系起來，才能使水資源公有制與水資源使用權商品化并行不悖，從而有效地實行水資源有償使用、水權轉讓和開放搞活水資源市場。因此，在水資源公有制的情況下，水資源所有權與使用權分離是實行水資源有償使用、水權轉讓和水資源市場的前提與條件。
�、� 水資源有償使用、有限期使用的原則
水資源有償使用原則，是指水資源使用者在取得水資源使用權時必須付出一定的費用或者代價。對水資源所有者和出讓國有水資源使用權擁有者而言，是以水資源使用權換錢；對水資源使用者而言，是花錢買水資源使用權。從法律上講，相對于水資源無償使用而言，水資源有償使用既是一種用水法律原則，也是一種用水法律制度。由于水資源對人類的重要意義不在于占有，而在于使用水資源以獲取利益；加之迄今為止世界上最成功的水資源使用制度是水資源有償使用制度，所以水資源有償使用原則是最重要的一項原則。國有水資源有償使用（或有償水權）原則是建立水市場的理論基礎。水資源有償使用表明水資源的價值和價格，而水資源價格的合理確立和調整，以及建立水市場，是水資源優(yōu)化配置的重要手段。只有用水資源有償使用和水價這類經(jīng)濟手段、價格杠桿抑制水資源的浪費、水的濫用、地下水的超采，才能促進水資源的優(yōu)化配置，可持續(xù)開發(fā)、利用和有效保護。
水資源有償使用是在水資源所有權與使用權分離的情況下，應運而生的一項基本原則。如果水資源所有權與使用權沒有分離，只有所有者使用自己的水資源，當然不存在有償使用的問題。在水資源所有權與使用權已經(jīng)分離的情況下，可以實行無償使用，也可以實行有償使用。除了水資源所有權人、使用權人自愿、慷慨將其所有或者依法占有的水資源免費提供給別人使用這種情況；非水資源所有權人、使用權人使用別人所有或者依法占有的水資源，在一般情況下應當向該水資源的所有權人或者使用權人交付一定的費用，這就是水資源有償使用。水資源所有權是一種財產(chǎn)權，它代表著一定的物質利益。權利主體有權依法自由處理包括放棄自己的民事權利，即水資源所有權人、使用權人可以免費將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時交費。如果無償使用水資源所有者所占有的水資源，很容易導致國家和集體白白送掉寶貴的水資源資源，失出了積聚建設資金的一個重要途徑；導致占用使用水資源多多益善、不用白不用的觀念，造成水資源浪費；導致無法按照市場價值規(guī)律調節(jié)水資源使用，無法從經(jīng)濟利益上激起合理開發(fā)利用水資源、節(jié)約用水的積極性；導致水資源級差地租那一部分利益落入水資源使用人的口袋，不利于我國企業(yè)在同一起跑線上開展公平競爭。水資源無償使用，意味著作為水資源所有權人的國家的一部分財產(chǎn)權在法律意義上的喪失，即水資源所有權在法律上未能得到真正實現(xiàn)。這就失去了水資源所有權的積極意義，從而將水資源所有權推到自我否定的深淵。實行水資源有償使用，使水資源使用權這種財產(chǎn)性民事權利在公平合理、等價有償?shù)幕A上轉讓，可以使水資源所有者取得出讓金，因而有利于水資源所有者讓渡其水資源使用權，實現(xiàn)水資源所有權在經(jīng)濟上的積極作用，可以彌補水資源無償使用制度存在的法學理論上的缺陷，使水資源所有權在法律上得以實現(xiàn)。
水資源有償使用是相對于水資源無償使用而言的，由于有償使用的優(yōu)越性，一般都認為，水資源有償使用應該成為水資源法的一項普遍性的、基本的原則，即主張對國家所有水資源、集體所有水資源都實行有償使用的原則。但是，根據(jù)我國的實際情況，目前我國應該“依法實行水資源有償使用原則”，即按法律規(guī)定的一定方式在一定范圍實行水資源有償使用；或者說，在現(xiàn)階段，我國法律應該既有無償使用水資源的規(guī)定，也有有償使用水資源的規(guī)定；對于一些生活基本用水、公益用水、傳統(tǒng)取水應該無償，對國有水資源的非基本用水和經(jīng)營性用水依法實行有償出讓和有償轉讓。從這個意義上講，實行水資源有償使用并不是我國水資源法的一項普遍性原則。但是，對于水權轉讓而言，水資源有償使用則是一項重要的、基本的原則。這是因為：如果沒有水資源有償使用原則，水權轉讓的意義就不大，就沒有水資源市場的產(chǎn)生和健全；只有實行水資源有償使用，作為重要生產(chǎn)資料和社會商品的水資源才可能按照市場法則得到最佳利用，才可能形成良性循環(huán)的水資源市場。
在水資源所有權與使用權分離的情況下，使用別人所有或合法占有的水資源，大都實行水資源有限期使用的原則。《城市房地產(chǎn)管理法》第3條關于“國家依法實行國有土地有償、有限期使用制度”的規(guī)定，明確了國有土地有限期使用的原則。同理，對國有水資源也應實行有限期使用的原則。水資源有限期使用原則是水資源有償使用原則的自然延伸。如果水資源使用無限期，水資源使用效益和費用就是一個未知數(shù)，轉讓的水資源使用權就會轉變?yōu)樗Y源所有權，水資源使用權就難以流動，水資源交易市場就難以形成。只有加入時間參數(shù)，明確水資源使用期限，才能科學計算水資源使用、水資源使用權轉讓的效益和費用，從而促進水資源使用權的流動。因此，水資源有限期使用原則，對于實行水資源有償使用、水資源使用權轉讓以及開放、搞活、管好水資源市場具有特別重要的意義。
3.兼顧公平和效率的原則
公平原則是一項基本法律原則。在水權轉讓和水資源市場中，國有水資源使用權或水資源是一種商品或者說是一種特殊的商品。水資源使用權的轉讓與其他財產(chǎn)的轉讓、水資源市場活動與其他市場活動，在性質上都屬于同一類型的民事活動，都應當遵守相同的民事活動原則。水權轉讓中的公平，是指水權轉讓的各方在進行水權轉讓時，應當照顧對方的利益、合情合理；水權轉讓雙方的權利、義務應該對等。貫徹這一原則要求：兼顧水資源所有者和使用者利益，水權出讓活動要做到既對國家有利，又使水資源使用者有利可圖；要按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂有關水權轉讓合同；國有水資源使用權出讓金和轉讓金或水資源價格評估，應該公平；在水權轉讓中，雙方當事人應通過公平協(xié)商、討價還價、求得雙方意思表示的一致，不能強加于人。
概括起來，水權轉讓的公平原則主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，對用水主體公平、區(qū)域用水公平。在進行水權原始分配或出讓水權時，既要公平對待各種水權主體和水市場主體，兼顧供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，當代人和后代人，生活用水者、經(jīng)濟用水者和生態(tài)
用水者的利益；又要貫徹時間優(yōu)先原則（以占有水資源使用權時間先后作為優(yōu)先權的基礎）、地域優(yōu)先原則（與下游地區(qū)和其他地區(qū)相比，水源地區(qū)和上游地區(qū)具有使用河流水資源的優(yōu)先權，距離河流比較近的地區(qū)比距河流較遠的地區(qū)具有優(yōu)先權，本流域范圍的地區(qū)比外流域的地區(qū)具有用水的優(yōu)先權）、承認現(xiàn)狀原則（承認歷史上已經(jīng)形成的引水工程或用水戶的取水權）、合理利用原則（能夠證明其合理用水、節(jié)約用水的地區(qū)或用水戶應該用水優(yōu)先）。第二，確定國有水資源使用權出讓金公平。在確定國有水資源出讓金時，應該考慮和區(qū)分各種不同情況，體現(xiàn)區(qū)別對待的政策。對不同質的國有水資源（如江河湖水體、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)用水）、不同成本和效益的水利工程設施，應該確定相應的出讓金。要根據(jù)需水、供水和水資源總量這三個因素的影響和關系確定水價。在不同的區(qū)域和時間，使用不同的水源的不同量的水，其水價應該有所不同。第三，水權轉讓的程序公平。在披露水權轉讓信息、實施水權轉讓操作等程序時應該做到公平，國有水資源使用權出讓最好采用拍賣方式，公開拍賣，以求公平。
效率原則即爭取以最少的投資和成本獲得最大的收益。水權轉讓中的效率原則是指以最少的投資或花費，以最低的交易成本，獲得水權轉讓的最好效果或最大收益。我國是水資源緊缺而水資源利用效率較低的國家。提高水資源利用效率，這是水權轉讓時必須關注的重要問題。水資源利用效率不僅僅是經(jīng)濟效率，應該站在全社會、全流域和水資源可持續(xù)利用、生命平衡等綜合角度來考察，水權的轉讓應該力求實現(xiàn)經(jīng)濟、社會和環(huán)境生態(tài)效益的統(tǒng)一。水權轉讓必須盡量降低交易成本、簡化交易手續(xù)、規(guī)范交易程序，如果交易成本過高就不可能建立水資源使用權交易市場。
在現(xiàn)實生活中，公平和效率有時會發(fā)生矛盾。在效率優(yōu)先還是公平優(yōu)先這個問題上，應該貫徹優(yōu)化原則，兼顧公平和效益；在不同情況，可以分別采取效率優(yōu)先、兼顧公平或公平優(yōu)先兼顧效率的原則。由于水權轉讓涉及各種利益，為了協(xié)調和處理水權轉讓各方的關系、利益和矛盾，促進水資源的優(yōu)化配置，綜合實現(xiàn)水資源的經(jīng)濟效益、社會效益和生態(tài)環(huán)境效益，必須因時因地制宜地貫徹優(yōu)化原則。貫徹該原則的途徑和措施主要有：建立健全用水評估方法、標準、機構和隊伍，按重要性對各種用水進行科學分類和排隊；制定并實施有關法律、政策、規(guī)劃，特別是制定和實施專門的用水政策、法律和規(guī)劃，制定用水名錄，規(guī)定交易規(guī)則和獎懲措施；采用經(jīng)濟手段和市場機制，通過用水收費、收稅、定價等措施，引導和刺激用水優(yōu)化；把水價作為水資源優(yōu)化配置的一種手段，通過水產(chǎn)品價格和水資源定價，靈活運用水價的漲落、調整，促進水資源優(yōu)化配置；加強對用水的監(jiān)督管理，包括對用水的監(jiān)測、監(jiān)視、現(xiàn)場檢查和公眾參與，及時發(fā)現(xiàn)問題，確保用水優(yōu)化；建立健全水資源市場管理機構和交易機構。
4.政企職責分開、政府行政調控機制與市場調控機制相結合的原則
在市場經(jīng)濟體制下，不管哪個國家都存在“市場失靈”和“外部性問題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費和破壞。為了解決市場經(jīng)濟體制下這種“市場失靈”和“外部性問題”，市場經(jīng)濟體制發(fā)達的國家，一般都實行政府行政調控與市場調控相結合的原則，將“看得見的政府之手”與“看不見的市場之手”有機結合起來，實現(xiàn)對市場的有效調控。目前我國尚處于經(jīng)濟體制轉型時期，由于水資源的公共性和政治經(jīng)濟體制方面的原因，我國的水權轉讓以及水資源完全由市場配置在體制上還存在一些障礙，水資源市場很難成為一種完全的市場。只有將政府行政調控與市場調控結合起來、將看得見的政府之手與看不見的市場之手結合起來，才能建立水權轉讓和水交易的有效運轉機制。我國是一個長期實行社會主義計劃經(jīng)濟體制的國家，水市場的發(fā)育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保護；即使在水市場建立后，水市場的監(jiān)管和市場各主體利益的協(xié)調仍然需要政府的參與。要實行水權轉讓，建立統(tǒng)一的水市場，實現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置，必然要對水資源進行統(tǒng)一管理，特別是水資源的流域管理。但是不能一講統(tǒng)一管理就回復到計劃經(jīng)濟體制下的統(tǒng)一管理，而應該建立新型的市場經(jīng)濟體制下的統(tǒng)一管理，為此必須貫徹政企職責分開的原則。之所以要將水資源所有權、水資源使用權與水資源行政管理權相分離，其目的也是為了使政府與企業(yè)的職責分開。如果政府與企業(yè)的職責不分開，政府既是水資源所有者，又是水資源的直接經(jīng)營者、管理者，還是水資源的開發(fā)、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水權的轉讓。只有將政府與企業(yè)脫鉤，政府才能搞好對水資源和水市場的宏觀調控。
為了形成政企分開、市場手段與行政監(jiān)督相結合的水資源市場體制，可以由國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）作為國家所有水資源的代表，在國有水資源交易活動中行使水資源所有權人的民事權利；人民政府的水行政主管部門根據(jù)法律授權主要負責水權市場的行政監(jiān)督管理，行使水行政權力；各種水公司、水企業(yè)作為市場主體，在水資源交易活動中行使水資源使用權人的民事權利。在這個方面，可以吸收和借鑒澳大利亞昆士蘭州的供水改革經(jīng)驗。
昆士蘭州于20世紀初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根據(jù)該法，在昆士蘭州的所有水資源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）屬于州政府所有，州政府向用水戶（包括從水利工程供水及從未建工程的河段直接取水）發(fā)許可證，用水戶籍此可以取水。根據(jù)《水管理法》建立的供水機制是：該州的水利設施（如大壩）建設和向用戶供水主要由州政府負責，即由州政府建設水利工程、由州政府向灌溉農(nóng)業(yè)供水、由州政府向灌區(qū)農(nóng)戶發(fā)取水許可證、由州政府建供水設施向居民供水、由州政府制定向農(nóng)業(yè)灌溉用水予以補貼的政策，即把供水視為一種行政行為。根據(jù)這種認識建立的取水許可證制度和相應的登記制度的主要特點是相當純粹的行政性管理。由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設施，州政府在建設水利設施時主要考慮政治利益而不是從商業(yè)、經(jīng)濟觀點出發(fā)，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報率，因而不太關心水價問題、也不需要對水權問題做出明確規(guī)定。這種供水機制產(chǎn)生了如下一系列問題：第一，由于供水不計成本或低成本，使政府因供水產(chǎn)生的財政負擔過重，用于供水設施的財政預算壓力過大。第二，實行行政許可證制度條件下的供水只承認許可證發(fā)放者與許可證持有者之間的行政管理關系，不承認水利設施經(jīng)營管理者和取水許可證持有者之間的經(jīng)濟關系，這使得水利工程或供水公司的經(jīng)營管理者缺乏改進經(jīng)營管理、提高效益效率的積極性。第三，由政府包管供水，不利于民間經(jīng)濟或私營經(jīng)濟企業(yè)參與供水活動。第四，不利于在水資源領域建立市場機制。
隨著州政府日益關心以成本為基礎確定水價問題，民間經(jīng)濟或私營經(jīng)濟實體越來越多地卷入對水利工程特別是供水設施工程的參與，因而產(chǎn)生了供水成本、價格、獲利等供水的利益機制問題。單純依賴政府的行政供水機制不利于通過市場機制促進節(jié)約用水，容易產(chǎn)生類似于“公有地”的悲劇。為了克服單純依賴行政建設水利設施、行政管水、行政供水等水資源行政機制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act
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